浅析住宿餐饮行业人力资源现状与劳动争议风险
2019-08-13 08:51:14 蒋易翰，山东大地人（桓台）律师事务所 律师 餐饮行业具有劳动力密集、人员流动性大等特点，较易引发劳动争议纠纷。近期，海淀法院通过对近千件餐饮行业劳动争议案件的分析研究，发现餐饮行业存在连锁、挂靠、“后厨”承包等多种经营形式，由此导致餐饮行业劳动争议案件的法律关系日趋复杂，从而对餐饮行业劳动者的维权能力提出了更高的要求。
一、住宿餐饮行业劳动争议案件
高频法条分析
《劳动合同法》第四十七条内容为经济补偿的具体计算方式，《劳动合同法》第四十六条的内容为用人单位向员工支付经济补偿的情形。这两个法条占据北京市住宿餐饮行业劳动争议案件高频实体法条前两名的位置，说明员工主张用人单位支付解除或终止劳动合同的经济补偿，是劳动争议案件中的主要诉求。用人单位对此应有充分预期，在与员工解除或终止劳动合同情形下，应符合法律规定，依据法定标准向员工支付经济补偿，不要心存侥幸，故意采用严重违法的方式与员工解除劳动合同且不支付经济补偿，这样做很容易弄巧成拙，造成违法解除劳动合同的后果，从而不得不向员工支付二倍赔偿或继续履行劳动合同。
《劳动合同法》第三十条内容为用人单位应向员工及时足额支付劳动报酬，可见在北京市住宿餐饮行业的劳动争议案件中，员工索要劳动报酬亦为主要诉求。用人单位应及时足额向员工支付劳动报酬，劳动报酬不仅仅指工资，还包括加班费、绩效奖金、年终奖、补贴等，员工向用人单位索要年终奖及绩效奖金，就是一项常见诉求。结合《劳动合同法》第三十八条内容，如用人单位未及时足额支付劳动报酬，员工有权单方提出解除劳动合同，且在此种情况下，用人单位还需向员工支付经济补偿。因此，用人单位应对《劳动合同法》第三十八条规定的相应情形引起注意，否则将会导致员工依法提起解除劳动合同从而面临支付经济补偿的法律风险。
《劳动合同法》第八十二条内容为用人单位未与员工订立书面劳动合同的法律后果，该法条位于北京市住宿餐饮行业劳动争议案件高频实体法条第四名的位置，说明索要二倍工资是北京市住宿餐饮行业劳动争议案件的主要诉求之一，用人单位未与员工及时签订劳动合同导致支付二倍工资的情形也大量存在。因此提示用人单位，对于签订劳动合同事宜要引起充分重视，一味逃避最终面临的只能是法律的严惩。
二、住宿餐饮行业用工现状
与人力资源管理合规建议
近年来，我国住宿餐饮行业迅猛发展，加之外卖送餐业务的积极助力，餐饮市场规模持续扩大，已经成为国内消费市场的主要力量。市场规模的持续扩大，使住宿餐饮行业的从业人员具有灵活性强、流动性大的突出特点，这些特点也直接作用在用工管理中。
结合行业特点和上述大数据的检索整理，我们对住宿餐饮行业的用工管理现状进行分析总结，并提出人力资源管理合规建议，希望能够为规范住宿餐饮行业用工管理起到积极作用，具体如下：
【问题一】
加班时间超过法律规定上限，加班严重
基于住宿餐饮行业的特殊性，从业人员工作时间长、假期加班已不再是什么新鲜事。虽然加班多，而且加班的时间普遍超出法律所规定的上限，但是很多住宿餐饮企业并不支付加班费。住宿餐饮行业的从业人员中，服务人员占其中很重要的一部分，而服务人员又具有平均年龄较小、文化水平相对较低、维权意识较弱的特点，所以员工对于索要加班费以及主张法律规定的时间内加班的诉求并不明晰，这亦是造成住宿餐饮行业加班现象严重的原因之一。
随着员工法律意识的逐渐增强，以及社会上普法宣传力度的加大，越来越多的员工开始主张企业支付加班费，即使在职期间未提及，双方一旦发生劳动争议，则一定也会提出要求企业支付加班费的诉求。本着“谁主张谁举证”的原则，员工要求企业支付加班费，应提出相关证据。很多员工要求企业支付加班费的主张未得到支持，就是因为举证能力不足。而随着员工维权意识增强，在平时工作中也逐渐注意收据的收集，员工随手拍下张贴在操作间的法定节假日值班表、每日轮班表、签到记录等作为加班证据的情况已屡见不鲜。
笔者就曾处理过一家酒店与几十名员工的劳动争议，员工要求酒店支付加班费，笔者代理酒店一方。当时酒店负责人信誓旦旦表示，酒店平时对这方面管理很注意，没有任何证据能够显示员工有加班。结果开庭时，员工拿出厚厚一沓加班记录，其中不仅表明员工在法定节假日加班、未休过年休假，而且体现出员工每个月就休息两天，加班时间远远超出法律规定时间。这些是酒店平时作为签到记录张贴在后厨，要求每个员工签字确认，月底后收回记录并据此按此制作考勤表，发放员工工资。这些记录所记载的工作时间其实和酒店所掌握的员工工作时间是一致的，只不过不知道这些记录如何流传到员工手中。值得一提的是，这些记录上还有着厚厚的油渍，无不彰显着它的真实性，给酒店负责人带来很大的心理压力，员工拿出这些记录后，酒店负责人的气势明显减弱，主动提出与员工和解。
如果加班时间较长、员工工资又较高，一旦被裁判机构认可的加班费对于企业是笔不小的支出。一般情况下还很容易产生“羊群效应，”一个员工的加班费诉求获得支持，得到数额不小的加班费赔偿后，其他员工也会纷纷效仿，要求企业支付加班费。因此，员工工作时间的管控对住宿餐饮行业的人力资源管理提出了极大的挑战，既要尽可能减少企业的支出，又要依法依规，维护劳动者的合法权益。
【建议】
首先，企业安排员工加班的，要依法支付加班费。其次，依据《劳动法》第四十一条的规定，即使用人单位支付员工加班费，加班的时间也不得超过36个小时。因此，企业要合理安排员工工作时间，倒休、轮休多种方式结合，保障员工可以充分享受节假日，尽量避免按《劳动法》第四十四条规定的标准向员工支付1.5至3倍的加班费补偿，从而增加企业用工成本。
对于季节性或者周期性工作强度较大的住宿餐饮企业，可考虑申报综合工时，这即使在某一周期内，员工加班时间较多，但可安排在其他时间补休，以确保整体上加班时间符合法律规定。同时，对于符合法律规定情形的工作岗位，企业也可申报不定时工时。
【问题二】
从业人员流动性强，人员构成复杂，用人单位应对风险措施不足
住宿餐饮行业从业人员流动性强，意味着用人单位办理员工入职、离职手续的次数较多，甚至有员工会直接不辞而别，这就对用人单位的员工入离职流程提出了挑战，但是很多用人单位并没有给予应有的重视。
员工离职应妥善办理好各项解除或终止劳动合同的手续，即使是不辞而别，也应发送相应的书面通知文件，最大程度降低用人单位的法律风险。虽然多数情况下不辞而别员工不会再回来工作，但是离开一段时间后再向用人单位索要各种补偿、要求继续履行劳动合同的案例也并不少见，因此，用人单位并不能对此心存侥幸。
因为住宿餐饮行业从业人员流动性大、人员变动频繁，确实导致很多用人单位对于及时签订劳动合同这一事项的重视程度不够。基于现实情况，在住宿餐饮行业员工入职几天便提出辞职的情况确实较为普遍，很多用人单位觉得签完劳动合同再解除着实麻烦，因此对于及时签订劳动合同相关事项并未十分在意；甚至有些用人单位担心产生劳动争议被员工索要各种赔偿，索性不与员工签订劳动合同，直接否认与员工的劳动关系。
有些用人单位虽然与员工签订了劳动合同，但并未依据法律规定为员工缴纳社会保险，此种做法不但不利于劳动者权益保护，也使企业自身承担了很大的风险。例如厨师一职，因为职业特殊性经常接触高温及锋利刀具，遭遇工伤的可能性较高，如果用人单位未为员工缴纳工伤保险，一旦发生工伤，那么相关费用则完全由用人单位自行承担，反之，如果缴纳了工伤保险，则社会保险基金会承担相应费用，大大减少企业所担负的费用。
住宿餐饮企业未为员工缴纳社会保险，还存在另一种情况：员工中很多为外来务工人员，称在老家已经缴纳了一份社会保险，不想在北京缴纳双份，希望有更多的到手工资，直接要求用人单位不为其缴纳社会保险，甚至可以向单位出具书面的申请或相关保证。很多用人单位就此同意员工请求，但是风险同上，不但不能帮助企业规避工伤的风险，企业还可能面临医疗等其他方面的赔偿，而且一旦员工反悔，用人单位还需为其补缴社会保险。
很多住宿餐饮企业雇佣已经达到法定退休年龄的人员，已无法为其缴纳社会保险，但是并未购买商业保险，相关人员在工作中受伤，则企业还需面临赔偿问题。
【建议】
健全并完善入职登记手续，不能流于形式，详细登记员工联系方式及住址，告知员工联系方式发生变化时，需及时通知用人单位，否则用人单位向员工记录在劳动合同中的联系地址送达，将视为用人单位完成了送达行为。员工不辞而别时，企业仍要向员工的有效联系地址发出解除劳动合同的相关文件，避免后续法律风险。
法律规定确实并未要求员工入职即需立即与其签订劳动合同，但是仍应在入职一个月内与员工签订劳动合同，从而避免支付二倍工资；记录员工入职时间，及时与员工签订劳动合同，并妥善保存劳动合同，避免丢失。
按时为员工缴纳社会保险，仔细核对员工身份，避免员工利用他人身份冒名入职，导致发生工伤时不能申领工伤待遇，由用人单位担负相关费用。
住宿餐饮行业的从业人员构成复杂，用人单位要对各类人员加以区分。如是已经达到法定退休年龄的人员，则要引起充分注意，评估其身体状况能否适应工作强度，避免不必要的情况发生。可考虑为其购买商业保险，在工作中发生意外事故时，可有商业保险的赔偿相应抵消企业所需担负的费用，从而有效降低企业法律风险。
【问题三】
盲目规避法律风险，滥用派遣及外包用工模式
很多住宿餐饮企业为了最大程度规避用工风险，采取派遣或外包的用工模式。在《劳务派遣暂行规定》出台前，很多企业更是“全员派遣”，只有总经理等高层领导与企业直接签订劳动合同，剩下的员工全部是派遣员工。即使将直接用工模式转为劳务派遣用工模式，由劳务派遣公司与员工签订劳动合同，将员工派遣至住宿餐饮企业（用工单位），这种用工形式下，仍旧难以规避住宿餐饮企业的用工风险。
根据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，也就是说，即使采用劳务派遣的用工模式，作为用工单位的住宿餐饮企业仍需承担赔偿责任。而且在现实情况下，劳务派遣单位为了规避自身风险，在签订劳务派遣协议时对于派遣员工所产生的相关费用，例如因用工单位与员工发生劳动争议所产生的经济补偿金、赔偿金、加班费、工资等赔偿，一般都约定为由用工单位承担。
《劳务派遣暂行规定》出台后，劳务派遣用工模式中的用工单位，仅能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。同时，用工单位应当严格控制劳务派遣的用工数量，使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。鉴于新的法规对劳务派遣用工制度“三性”工作岗位与“10%”比例的严格限制，“全员派遣”显然已不再可能，于是很多企业又纷纷将用工模式转为业务外包。由外包服务公司与员工签订劳动合同，以项目外派的形式，将员工派至住宿餐饮企业工作。但是人员选聘、员工管理、业务流程、工作成果等均由住宿餐饮企业把控。外包服务公司只是与员工签订劳动合同、缴纳社会保险、发工资，除此之外并不与员工接触，而社会保险费及工资等费用，由住宿餐饮企业以服务费的方式提前支付给外包服务公司。这种情形是典型的“假外包、真派遣”，采取这种用工方式，无法真正规避企业的用工风险，而且一旦被相关部门查处，还将面临处罚。
【建议】
企业需正视自身作为用人单位所需担负的法律责任与社会义务，直面与员工签订劳动合同的利弊，不能一味地为了规避法律风险，逃避自己作为用人单位的法律责任，盲目采取其他违法的用工方式，不但增加了企业法律风险，甚至会面临处罚，得不偿失。
根据企业经营管理及用工管理需要，确需采用劳务派遣或业务外包用工模式的，需与正规中介机构合作，确保中介机构有劳务派遣或业务外包的相应资质，尤其是采用业务外包用工模式的企业，要做到“真外包”，而不是“假外包、真派遣”。
【问题五】
行业竞争激烈，企业倒闭易面临群体诉讼
“海量生殖，残酷淘汰”成为餐饮店铺生态的常态现象。究其原因，一方面，餐饮的竞争密度在增加，另一方面，餐饮店的单体面积在缩小，标准化程度在提高，与此相应，落地速度也在加快。据美团发布的《2017中国餐饮供给侧发展报告》数据显示，已关闭餐厅的平均寿命为508天，餐饮行业整体竞争愈发激烈。
餐饮企业的倒闭，必将导致企业大部分员工失业，因此极易导致群体诉讼的产生。当员工提起劳动仲裁，与企业对簿公堂，则平时未提出的加班费、未休年休假工资、经济补偿等诉求通常会一个不落的提出。
仲裁员、法官对于劳动者作为弱势群体的倾斜性保护，加之担心劳动者因诉求未得到充分支持，出现群体性上访、闹事等情况，从而不利于社会治安，给仲裁员、法官在审理案件上带来的心理压力，这些在劳动争议诉讼中对于用人单位而言都是十分不利的因素。
【建议】
在平时的用工管理中，依法依规管理员工，即保障员工的合法权益，也降低了员工诉求得到裁判机构支持的可能性，从而规避企业支付相关费用的风险。
企业营业状况不佳不是一两天之内发生的，如果企业有倒闭、关停、注销的趋势，尽量提前与员工沟通，不要让员工觉得措手不及一下产生面临失业的恐慌。可能的情况下，可以给员工安排假期出去找工作、面试，员工找到新工作主动提出辞职的，也会减少企业在经济补偿方面的支出。
企业最终确实经营不善，需要关停的，要依据法律规定标准支付员工经济补偿，如有可能，可适当多支付一个月工资，以安抚员工。尽量以和平的方式与员工解除劳动合同，员工如有加班费等其他诉求，也尽量与员工协商补偿金额，将争议扼杀在萌芽状态，避免双方对簿公堂。